放弃优先权行为的法律效力 ——兼谈对完善最高院《征求意见稿》第三十五条的建议

《征求意见稿》第三十五条：“承包人与发包人在约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持”。

一、建设工程价款优先受偿权的性质

建设工程优先受偿权的性质存在较大争议，主要有留置权说、优先权说、法定抵押权说，笔者认为其性质为法定抵押权。

二、 对承包人放弃优先受偿权的裁判类型分析

既然建设工程价款优先受偿权为法定抵押权，是否可以放弃？放弃的效力如何？笔者检索到数十个案例，大概分为四类：放弃行为有效；放弃行为有效，但不具有对世性；放弃行为无效；放弃行为无效为原则，有效为例外。

（一）放弃行为有效

最高人民法院：“安泰公司放弃优先受偿权不违反法律规定。《民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。而且，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。”【摘自（2016）最高法民终532号】

小结：该类型案例中，法院认为优先受偿权的产生虽基于法律的直接规定，但本质上仍属于民事权利，是法律设定的一种顺序利益，只要放弃权利不违背国家利益、公共利益和他人的合法权益，当事人自由处分民事权利符合意思自治原则。

（二）放弃行为有效，但不具有对世性

浙江嘉兴南湖区人民法院：“本案的争议焦点，主要在于原告天顺公司是否已放弃其对工程价款的优先受偿权；以及如果其已经放弃上述权利，该放弃是对所有宝玛公司的债权人作出，或是仅意味着其将第一顺位的受偿权让给第三人浦发银行嘉兴分行。原告天顺公司依法对诉争的在建工程享有优先受偿权，其对第三人浦发银行嘉兴分行承诺放弃优先受偿权是对其自身权利的处分，符合意思自治原则。

同时，原告天顺公司也在‘承诺函’中明确表示该承诺仅对第三人浦发银行嘉兴分行有效。考虑到原告并不可能知晓宝玛公司的债权人数量及债务数额的情况，如对该承诺作原告完全放弃优先权退位于普通债权人理解的话，有违一般常人所做的判断。因此本院认为原告所要表达的意思为改变优先权的顺位利益，即由第三人浦发银行嘉兴分行享有在本案所涉在建工程的折价、变卖款中对债权优先受偿的第一顺位权利，但在浦发银行嘉兴分行完全实现抵押权且工程的折价、变卖款有剩余的情况下，原告天顺公司仍对该剩余部分的款项享有优先受偿的权利。”【摘自（2014）嘉南凤民初字第3号】

小结：此类裁判观点认为，发包人因融资需要承包人向金融机构承诺放弃优先受偿权，该放弃行为一般也不具有对世性。承包人是向金融机构放弃第一顺位受偿，并非放弃工程价款优先权。

（三）放弃行为无效

山东菏泽市中级人民法院：“建设工程价款优先受偿权制度的创立目的不仅在于保护施工企业的权益，更在于解决工程建设中拖欠的工程款问题，从而有效保障工人工资及施工人材料款。材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资具有基本生存保障的性质，涉案建设工程款主要为施工人的材料款和工人工资，菏建集团放弃其建设工程优先受偿权牺牲了材料款权利和工人的工资权利，侵害了第三人利益。允许建设工程价款优先受偿权可以预先放弃违反了该制度设立的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体施工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则拖欠工人工资，导致工人的基本生存权利无法得到保障，引发社会不稳定因素。因此，菏建集团对其工程款优先受偿权的预先放弃无效。”【摘自（2016）鲁17民终807号 】

小结：此类裁判观点从《合同法》第二百八十六条的立法目、公平正义角度考虑，认为承包人放弃优先受偿权的承诺无效。

（四）放弃行为无效为原则，有效为例外

江苏南通市中级人民法院：“四建公司主张的建设工程价款优先受偿权的范围以及四建公司出具给农商行的承诺函是否有效？由于建设工程价款往往涉及材料款和农民工工资等，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而农民工工资债权则具有基本生存保障的性质，法律创设建设工程价款优先受偿权即是为保护这些特定法益，若承包人放弃优先受偿权将损害这些特定法益，则承包人的放弃行为应属无效。但如果承包人放弃优先受偿权的同时，已经有一定的担保措施确保承包人工程款的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定为有效……

四建公司放弃该部分建设工程价款优先受偿权，本身就是为了保障这些特定法益得以实现而为，其承诺放弃工程款优先受偿权的条件即润通公司向农商行公司贷款4000万元用于支付其工程款已于承诺函出具之次日成就，故其放弃优先受偿权的行为应为有效。”【摘自（2013）通中民初字第0046号 】

小结：上述案例中，法院认为将建筑工人的生存利益置于银行的经营利益之下，有违保障生存权的基本人权要求。倘若承包人放弃优先受偿权且无其他保证工资支付的措施，无论被迫与否，承包人与建筑工人的薪酬都将无法得到保障，故基于社会正义的理念，应对金融机构和建筑工人间的利益进行差别化调整，以实质平等取代形式平等。

三、关于《征求意见稿》第三十五条完善的建议

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二)（征求意见稿）第三十五条：“承包人与发包人在约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持”，该规定符合意思自治原则，应为有效。另外，本条建议增加一款，作为第二款：发包人因融资等需要，要求承包人向第三方放弃优先受偿权的，承包人承诺放弃的行为仅对第三方发生效力。

修改理由：

第一，基层人民法院审理案件标的已扩大至3000万元，致使以前中级法院审理的建设工程施工合同纠纷一审案件下沉到基层法院，不能否认，基层法院的整体素养亟待提高，将条文细化便于操作；

第二，实践中，招投标阶段及施工合同签订初期，发包人一般不会无故要求承包人放弃优先受偿权；但在合同履行阶段，发包人因融资需要，金融机构出于资金安全考虑，一般会要求承包人放弃优先受偿权。笔者建议及时出台相应的司法解释，以期能对此类行为进行有效的规范。