浅析国内工程保证制度的发展及对担保公司的挑战

一、引言

工程保证制度作为工程建设领域的国际惯例，在规避建设合同信用风险、有效保障合同履行方面发挥着重要的功能。伴随我国改革开放和建筑业的高速发展，该制度自引进我国以来得到建设行政主管部门的高度重视。目前该制度已经历了研讨和探索期，正在步入完善和发展阶段。担保公司作为中国工程保证制度的参与者，伴随工程保证制度的完善和发展，正面临着新的挑战。本文拟通过对中国工程保证制度的发展阶段分析，了解工程保证制度发展中存在的问题，以及担保公司所面临的挑战和解决方案。

二、工程保证制度在我国的实践与发展

1. 学习与研讨阶段（1999年以前）

改革开放后的80年代初，中国建筑企业逐渐走向海外，才开始接触和认识工程保证这一国家惯例；同一时期，世界银行、亚行等国际金融机构也开始为中国的一些大型建设项目提供贷款，给这些项目带来了严格的工程担保体系；为帮助中国企业开展海外承包工程和承揽世行、亚行项目，中国银行、中国建设银行等开始涉足保函业务，初步建立起了其担保业务规程和担保产品体系。

为此，工程保证引起了国内学术界、建筑行政主管部门和少数担保公司的关注和重视。中投保公司自1993年成立以来就非常重视借鉴国际担保惯例和经验，是国内最早开始工程保证业务研究与实践的担保公司，先后多次到国际著名的专业工程保证公司考察和学习，并于1998年将学习考察资料汇编成《各国信用担保业概况》，其中用大量篇幅介绍了国外工程保证业务发展概况；清华大学公共管理学院邓晓梅博士于2003年出版了《中国工程保证制度研究》一书；建设部从1996年起开始了对在中国推行工程保证制度的一系列国际考察，并委托同济大学工程管理研究所开展专题研究；1998年我国第一家专业工程保证担保公司——长安工程保证担保公司（以下简称“长安保证”）成立，该公司专注于工程保证业务的试点和推广。但1999年以前，工程保证制度在国内的推行基本上处于一种学习、研讨阶段，除了涉外和世行、亚行项目，国内实践中应用较少。

2. 探索与实践阶段（1999年—2012年）

工程保证是一项制度建设，自然离不开法律、法规做保障，1999年以来，有关工程保证的法制建设工作从中央到地方相继展开：

（1）国家层面的法制建设

1999年2月，国务院办公厅《关于加强基础设施工程质量管理的通知》，其中规定：“各类合同都要有明确的质量要求、履约担保和违约处罚条款”。

1999年 2月，建设部 《关于深化建设市场改革的若干意见》提出，要将建立以工程保证担保为主要内容的工程风险管理制度作为我国今后改革政府监督管理建设活动方式、以经济手段强化工程质量管理的重要措施。同时指出可以先实行投标保证担保、业主支付保证担保、承包商履约保证担保和质量保证担保等工程保证制度。

2000年1月1日《招标投标法》中：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”其中提到了履约保证，但没有强制性推行的要求，也没有对担保的主体和方式做出明确规定。

2003年5月，国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部和民航总局联合发布《工程建设项目施工招标投标办法》，其中规定“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金，投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。”、“招标文件要求中标人提交履约保证金或其他形式履约担保的，中标人应当提交。”

2006年12月，建设部下发了《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》。该意见中规定，工程担保品种包括了投标担保、承包商履约担保、业主工程款支付担保、承包商付款担保、预付款担保、分包履约担保、保修金担保等；担保主体包括了银行、保险公司、担保公司。

2011年11月，国务院颁布《招标投标法实施条例》，其中：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

（2）地方层面的法制建设

在地方层面的工程保证法制建设中，北京和深圳走在全国前列。

北京市于1999年出台了《关于进一步加强工程招标投标管理的若干规定》和《北京市政府投资建设项目管理暂行规定》，北京市是全国第一个以地方行政法规的形式对工程履约担保做出规定的地方政府；2000年又出台了《北京市推行工程保证担保制度试点工作实施方案》；2004年北京市建委下发了《关于在建设工程发包承包活动中设定保证担保的若干规定》，其中保证担保的主要内容包括：投标保证担保，履约保证担保、工程款支付保证担保、预付款保证担保和保修金保证担保；同时明确可以接受银行、保险公司和担保公司保函。北京市是国内目前比较规范地接受担保公司保函的典范。

深圳市于2001年通过《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》，对工程担保做出了强制性规定，这是全国第一个强制推行工程保证制度的地方法规；2003年深圳修订了《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》，深圳市建设局根据条例授权，制订了《深圳市建设工程担保实施办法》；2003年修订了《深圳市建设工程质量管理条例》，明确将工程担保列为强制性工程管理措施，由此深圳工程担保制度覆盖了全市范围内的所有建设工程。

在北京和深圳的带动下，随后厦门、青岛、天津、沈阳、广东、重庆等全国各省市纷纷出台各自以工程保证为主要内容的地方法规、政策，工程保证制度如雨后春笋般在全国萌芽，至此，工程保证在我国全面进入实践阶段。

在这一阶段，保函形式除了银行保函居于绝对垄断地位外，担保公司也是这一阶段的积极参与者，全国各地相继设立了专业的工程保证担保公司或综合性的担保公司设立了专门的事业部承做工程保证业务，如：长安保证和深圳市高新投保证担保有限公司（以下简称“深圳高新投公司”）作为专业的工程担保公司，分别成立于1998年和2010年，深圳高新投公司现在每年工程保证业务承保额约300亿左右；北京中关村科技融资担保有限公司于2013年成立了专门工程保证事业部，2016年工程保证担保额约50亿。

3. 发展与完善阶段（2013--预计2025年）

2013年保监会解除了对保险公司涉足工程保证业务的禁令，保险公司开始加大保证保险产品和服务创新，开发了《建设工程施工合同履约保证保险》产品，并于2014年6月首先在温州试点推广，取得了较好的市场反响。同时建设部成立专门课题组，对工程保证保险和工程质量保证保险进行专题研究。

这一时期，在国家层面，国务院、建设部、国家发改委、保监会相继出台有关意见和办法，如：2013年2月，建设部《关于进一步促进工程勘察设计行业改革与发展若干意见》；2014年7月，建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》；2014年8月，国务院《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》；2015年9月，国家发改委、保监会《关于保险业支持重大工程建设有关事项的指导意见》；2017年2月21日，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》等。

诸意见中主要明确：要充分发挥社会信用、工程担保、保险等市场机制的作用；支持设立区域性和专业性保险公司，发展信用保险专业机构；大力发展工程保险；实行工程质量保险，推行勘察设计责任保险和担保；加强承包履约管理。引导承包企业以银行保函或担保公司保函的形式，向建设单位提供履约担保。

而在地方层面，在温州试点的基础上，国内其他地区如安徽、云南、福建、浙江、广东陆续展开研究，先后出台相关政策推广工程保险。2015年7月，安徽省建设厅《关于推行建筑工程施工合同履约保证保险工作的通知》；2015年9月，云南省建设厅《关于在全省工程建设领域开展银行保函和履约保证保险试点工作的通知》；2015年10月，福建省建设厅、金融办、保监局《关于鼓励建筑业企业采取多形式履约保证的通知》；2016年11月，浙江省建设厅、人力资源和社会保障厅、保监局《关于进一步完善工程担保制度推行建设工程综合保险工作的通知》；2017年3月，广东省建设厅《推行建设工程保证保险有关工作的通知》（征求意见稿）。

透过第三阶段国家和地方层面的相关政策，可以看出这些“意见”、“通知”的显著特点是，非常明确地将工程保证担保指向工程保证保险，明显弱化担保公司保函。目前，我国保险公司开发的工程保证保险产品主要为《建设工程施工合同履约保证保险》，该产品的保险责任包括：投标保证、履约保证、预付款保证、支付保证、保修保证等，覆盖了建筑施工企业从投标到合同签订、施工，乃至工程款支付的全部履约风险。经过短短3年的试点，目前温州建筑工程投标市场担保份额已发生明显变化：保险公司64%，银行25%，担保公司11%。保险公司已经成为温州地区投标保函市场的绝对主体。

根据有关专家对我国工程保险的理论研究和实践设计，工程保险包括：工程保证保险、工程质量保险、职业责任保险（勘察设计责任保险、监理责任保险、施工责任保险）、建筑安装一切险、安全生产责任保险（工伤保险、意外伤害保险等）；再加上2016年已获得最高人民法院和保监会许可的“诉讼财产保全责任保险”。可见，保险公司未来将参与建设工程从勘察设计、监理、投标、合同签署、施工、维修、质保，直至工程款回收诉讼等全过程，可谓广阔天地，大有作为！2017年5月在杭州召开的《建筑业风险管理与工程保险担保研讨会》上，建设部有关专家表示，在现有试点基础上，建设部将于2025年在全国全面实行工程保险制度，甚至坚定发声“中国百年建筑的历史从保险进入建筑市场开始！”

4. 展望未来---理想的工程保证制度模式

借鉴国际上百年的工程保证经验，结合国内近20年的实践，展望中国未来理想的工程保证模式：

在国家“法律”和“规章”层面——确立工程保证制度

在公共工程领域——推行强制性工程保证

解决担保主体（保险公司、担保公司）的准入问题，并明确对担保主体涉足工程保证业务的监管办法

扶持高保额、有条件保函模式

因为本文第三部分将就相关问题展开说明，在此不再展开论述。

三、我国工程保证制度发展中存在的问题及建议

比较上述理想的工程保证模式，可见我国工程保证制度发展中仍然存在一定的问题，对应相应问题，解决的思路也很清晰。

1.与工程保证制度相关的法律、法规、部门规章有待进一步完善

在本文第一部分“工程保证制度在我国的实践和发展”中可以看到，工程保证制度在我国的实践和发展中，无论是国家层面还是地方层面都出台了许多法律、法规、规章、政策，这些法规、政策对推动我国工程保证制度的发展起到了至关重要的作用，但毋庸置疑的是，这些法律、法规、政策仍有不足之处。如：

（1）“国家”立法方面的《招标投标法》（2000年）中：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交” 。其中提到了履约保证，没有提到其它担保品种，亦没有对公共工程强制性推行的要求，也没有对担保的主体和方式做出明确规定，自然也就没有对担保主体的监管办法。2011年国务院颁布的《招标投标法实施条例》亦没有在相应问题有所修订和完善。

（2）在部门规章方面，只有建设部出台的部门规章中对工程保证做了比较集中和详细的规定，而建设部作为建设行政主管部门在招标投标中往往不代表业主，其规章的指导意义更强，缺乏强制性。作为公共业主代表的发改委、财政部、交通部、水利部等却鲜少单独有这方面的规章出台，唯有2003年国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部和民航总局联合发布《工程建设项目施工招标投标办法》，其中规定担保品种只有投标担保和履约担保，担保形式也只有现金和银行保函，针对保险公司和担保公司保函没有提到，内容欠缺完善。

（3）地方性法规、政策尽管面向工程保证的针对性较强，内容也相对比较全面，但只适用于地方本身，具有很大的局限性，而且各地制定的法规、政策也各有其片面之处。

因此，打破部门主义，制定或修改我国已有的与工程保证相关的法律、法规、规章，使之能适应现有工程保证制度发展需要，显得尤为必要。欣慰的是，自2014年以来，国务院、建设部、国家发改委、保监会相继出台有关意见和办法，推动工程保证保险制度建设，国务院及其相关职能部门的大力支持，必将促进中国工程保证制度法制建设的进程。

低保额、无条件保函不是一种公平的保证担保模式，高保额、有条件保函更接近保证担保的初衷和本意
国际上工程保证制度存在两种模式----高保额有条件模式和低保额无条件模式，两种模式在承包机制、赔付机制上存在很大的差异。低比例（履约保函担保比例一般为10%）无条件保函是见索即付，受益人只要在保函所规定的范围内提出索赔要求和金额，保证人就需赔付，也就是说，业主无需证明被保证人违约就可以直接得到赔付，因此保证人出具无条件保函后面临不公正索赔的风险；而高保额（履约保函比例最高达100%）有条件保函则要求受益人的索赔要求是基于被保证人的违约责任，由保函受益人出示被保证人违约和损失金额的有效证据，或者由保证人自行进行理赔调查。可以看出，有条件保函的赔付是基于被保证人违约责任，更接近保证担保的本意，也是一种对保证人更公平的制度安排。

因为低保额模式的履约保函的担保额一般为10%，如果项目出现风险，业主所获得的最高赔偿也只是合同额的10%，是有限的；而高保额模式的履约保函担保比例最高达100%，项目若出现风险，业主可以得到全面赔偿，而且因为保函额较高，保证人就会介入项目的前期履约能力审查和过程监管，确保项目顺利完成。另外，出现风险时保证人也有权选择代为履行合同的方式：如向原有承包方提供资金、技术支持或引入新的承包商等。因此从风险赔偿和合同履行角度讲，高保额保函也是更接近保证担保的初衷。

我国引进工程保证初期，或许是受世行、亚行项目影响，或许是因为国内担保市场匮乏，目前实行的是低保额、无条件保函模式。通过前面的分析可以了解到，低保额、无条件保函不是一种公平的保证担保模式，高保额、有条件保函才更接近保证担保的初衷和本意，未来理想的工程保证模式应该是扶持高保额、有条件保函模式。随着中国近20年担保行业的发展和近两年保险公司介入保证保险市场，工程保证市场上的担保主体将更加完备，立法强制推行高保额有条件保函的条件在日渐成熟。

2.招标投标程序有待更加透明、简化，以促进公平竞争、防止腐败

公开招标是目前公共工程建设中的法定程序，但公开招标如果没有完善的工程保证制度做保障，依然会为腐败留下可乘之机。这些腐败机会主要产生在两个环节：一是对投标人的资格预审，决定谁可以入围参与竞争的权利可能被用于腐败交易；其二是在评标环节，如果无法采用一种简单明了并且客观的评价标准，评标过程就极易被操纵。而我国现行的《招标投标法》和《招标投标法实施条例》中就存在上面两个环节的漏洞。

《招标投标法》中规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”；“评标委员会应当按照招标文件确定评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”《招标投标法实施条例》中规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。”

从现行的招标投标法律法规中可以看出，我国现行的招标投标程序中存在的“资格预审”、“预设标底”、“评标委员会评标”、“综合评分法确定中标人”，这些环节明显不够简单和透明，为腐败留有余地。当然我国招标投标中现存的问题也是有其存在的合理性，原因在于过去一段时间直至目前，我国工程保证制度的发展尚不够完善，尚缺乏专业的保证担保机构为招标提供前置的风险审查和后置的风险兜底保障，当然也囿于目前实行的低保额保函不能为招标方提供全面、有效的风险管理和风险补偿。

可喜的是，我们已经看到了我国招标投标相关法规在这方面的改进。如：《招标投标实施条例》中已弱化标底的作用，强调“招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。”；2017年2月，国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》中，“对采用常规通用技术标准的政府投资工程，在原则上实行最低价中标的同时，有效发挥履约担保的作用，防止恶意低价中标，确保工程投资不超预算”。可见，中央政府已经意识到工程保证制度在促进招投标程序简单、透明以及风险管理方面的作用。

1. 承保机构缺乏成熟的风险管理和控制系统

工程风险管理和风险控制是工程保证业务成败的核心技术和决定性因素，由于工程保证承保风险管理和控制涉及的因素比较复杂，目前还没有成熟的风险管理和控制模式被承保机构（特别是银行和担保公司）普遍应用，风险判断和管理工作仍然依赖对被保证人偿付能力的预先评价，而不是依据对被保证人的履约能力考察和项目过程管理。银行在过去和目前的国内工程保证市场始终居于绝对垄断地位，尽管如此，因为工程保证业务仍然不是银行的主业，只是其融资业务中相关的辅助服务，所以其对工程保证业务的担保申请，采用与融资业务相似的授信管理模式。授信条件是申请人需具备足够的信用等级和反担保，反担保条件包括了抵押、保证金、互保、担保公司担保等，而且保函占用企业授信额度，影响企业融资需求。而担保公司尽管在反担保方面相比银行更加宽松一些，在担保申请审核时更加关注申请人以往履约状况和财务状况，但也并未介入工程项目的过程管理。

近两年北京和上海的工程质量保险试点工作有望打破工程保证领域的风险管理短板，在工程质量保险制度设计上，北京和上海力求通过引入第三方质量风险管控机构，加强事前风险防范、事中风险管理和事后风险补偿。保险公司实行全委托模式，引入专业技术力量代表保险公司对工程项目建设进行全过程、动态监督，以加强对工程质量过程管理，与监理公司一同形成对建设工程质量监督的双重保障。期待中国工程质量保险的试点能够尽早取得成效，藉此推动中国的工程保证制度建设向工程风险管理本源回归。

四、担保公司面临的挑战和解决方案

1. 担保公司在现有工程保证市场中的处境

（1）开展工程保证担保业务的担保公司情况

中国担保业的发展以1993年中投保公司成立作为起点的话，至今也只有24年的历史，期间发展较快的阶段是2000年前后。为解决中小企业担保难的问题，在财政部、经贸委及各级政府的重视下，全国各地主要以政府出资为背景的担保公司纷纷成立，其中也不乏民营担保公司身影。据融资性担保业务监管部际联席会议最新数据显示，全国融资性担保行业共有法人机构8590家。按业务性质划分，国内的担保公司可以分为两类：一类为接受融资担保监管的“融资性担保公司”；另一类为未被融资担保监管的“非融资性担保公司”。“非融资性担保公司”的业务主要以工程保证业务为主，如长安保证、深圳高新投公司、中建担保、上合诚担保、华富通担保等，这些公司的注册资金规模普遍较小（深圳高新投公司除外）；而“融资性担保公司”因为承做融资担保，接受监管，注册资金相对较高，他们中70%左右也在从事工程保证担保业务。在建筑业协会主办的“建筑业风险管理与工程保险担保研讨会”上，华富通担保公司发言中预计：目前全国开展工程保证担保业务的担保公司近10000家。

（2）担保公司工程保证担保业务开展情况及遇到的问题

担保公司开展工程保证担保业务，最早始于1998年长安保证担保公司成立和2000年中投保大连分公司成立，以及2003年深圳高新投公司的关注和尝试。最初开展工程保证担保业务时，无论中投保、长安保证、还是深圳高新投公司，大家都尝试沟通项目业主，希望业主直接接受担保公司担保书，但这种展业方式非常艰难和缓慢。因为彼时中国担保业刚刚起步，缺乏监管，担保公司规模良莠不齐，甚至500万就可以注册一家担保公司，项目业主无法判断提供担保的担保公司的资信和能力，而且也缺乏法律依据，因此工程保证担保业务发展缓慢。为解决担保公司的保函不被业主接受的问题，担保公司开始尝试用银行保函换保，即担保公司为银行提供反担保，由银行替代担保公司开出保函。2010年前后，深圳建行推出“分离式保函”业务，彻底解决了银行的区域管辖以及为申请人单独授信问题，大大提高了工程保证业务的业务覆盖区域和业务效率。至此，担保公司与银行合作开展工程保证业务进入一个快速发展通道。至2017年，全国开展工程保证业务的担保公司普遍与建行合作，另外，光大银行、韩亚银行等其他银行也在效仿建行与担保公司合作，推出分离式保函担保业务。相信短期内担保公司借用银行通道开展工程保证担保业务仍将持续。

担保公司借用银行通道开展工程保证业务，虽然解决了保函被业主认可问题，但也产生了其他的负面问题：程序复杂，保函需经担保公司和银行双重审查；保函是否出具受制于银行；客户成本增加和担保公司利润被银行挤压；担保公司未来发展受银行遏制。再加上近两年保险公司的介入（在保险公司介入工程保证市场的地区，担保公司的市场份额在逐步减少），未来，担保公司在工程保证业务领域将受到严重挑战。

2. 工程保证担保公司面对挑战的未来之路

面对挑战，笔者预测专注工程保证担保业务的担保公司之未来之路：

（1）民营中小担保公司逐渐退出市场

市场上专注于工程保证担保业务的民营中小担保公司，因为注册资金规模相对较小，一般在2亿元人民币，且因为属“非融资性担保公司”，未被监管，除了被合作银行要求缴存的保证金外，资金也常常已经抽逃，其实力很难经得起合作银行的审核和市场的检验，今后将逐渐退出市场。

（2）大型担保公司需呼吁立法确立其市场地位和准入资格

大型担保公司包括国有和民营两种体制，其注册资金规模往往在几亿至几十亿，未来也会陆续出现百亿规模的担保公司。这样规模的担保公司，其自身实力和业务能力，有的可能高于城商银行和中小规模的保险公司，其担保资格应该得到法律和市场的认可。因此，未来大型担保公司应该呼吁国家立法确认其市场地位和工程保证担保准入资格，当然政府亦应该加强对这些担保机构的监管。国际上，保证保险公司跟担保公司平分市场份额也不乏先例，英国（分别占50%）、意大利（52%、48%）、南非（45%、55%）是很好的典范；而美国保证保险公司则占据90%市场份额，担保公司只有10%。因为国内工程保险方兴未艾，前景广阔，笔者建议未来担保公司统一由保监会监管。

（3）转型成立专业保证保险公司

2013年，保监会解禁保险公司涉足工程保证保险，再加上近两年建设部和各地方政府的政策推动，国内保险公司开始积极介入工程保证保险业务，从发展趋势看，将很快超越担保公司。从目前北京、上海地区参与试点工程质量保险的保险公司看，以人保、太保、平安为主，这些保险公司都是综合性保险公司，专注工程保证保险专业化程度不够。从担保公司开展工程保证业务的经验看，只有走专业化道路，专注于工程保证担保业务的公司才把业务做得更好，如深圳高新投公司从融资担保业务中分离出来，单独运作；长安保证至始至终专注工程保证担保业务，现已转型长安责任保险和汇友建工相互保险两块专业保险牌照。

2014年8月10日，国务院《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》中明确：“加快完善保险市场体系，支持设立区域性和专业性保险公司，发展信用保险专业机构。”2015年9月24日，国家发展改革委、中国保监会联合发布《关于保险业支持重大工程建设有关事项的指导意见》中鼓励“大力发展工程保险”。可见，国家现有政策鼓励保险公司发展工程保险并支持设立区域性和专业性信用保险公司，这为担保公司转型发起设立信用保证保险公司，专注工程保证担保业务提供良机。这方面，长安保证已先行一步。

期待未来更多的担保公司参与发起设立专业保证保险公司，为促进中国工程保证制度接轨国际主流模式，推动中国工程保证制度健康发展做出贡献。