国际承包工程保函应用实例分析

日期:2018/04/19 15:27 点击数:8709

一、保函的一般概念
在国际土木工程承包合同中，保函其实是一个由投保人、担保人、受益人三方介入的协议。保函由投保人（承包商）提出申请，请求担保人（银行、保险公司等担保机构）作为中间人，向受益人（业主）做出担保。如果投保人违约，担保人将直接介入，向受益人履行保函中承诺的合同义务。同时，担保人和投保人之间也有他们自己的协议或约定，投保人以某种方式受到担保人的制约或向担保人提供反担保。其形式可以下图表示：
为便于理解，本文以履约保函为例来进行分析。履约保函的受益人就是业主，业主为了保护自己的利益不受损害，要求承包商对其履约能力进行担保。为了得到承包合同，承包商（投保人）向银行或保险公司提出申请，请求他们向业主出具保函，担保其履约能力。但担保是有风险的，担保人为了保护自己的利益，提出对承包商的某种制约力或要求承包商提供反担保。
从一般意义上讲，履约保函实际上代表了广义上的担保（Performance Security）。如果履约保函是由银行开具的，则称为银行担保（Bank Guarantee）；如果由保险公司开出，则称为履约保函（Performance Bond）；如果由某公司的母公司出面向业主担保，又称为母公司担保（Parent Company Guarantee）。
二、保函的种类
保函的种类有很多，与国际土木工程承包有关的保函有以下几种：
1.投标保函
其作用是使投标人的标价具有严肃性，投标一旦中标，须与业主进一步商谈签定履约协议并开出相应的履约保函。其额度一般为标价的2%左右，有效期一般是与投标文件有效期相同或在此基础上增加28天。在向业主提交了履约保函并正式签订合同协议后，业主将投标保函退还给投标人。但如果业主同意授标，可是投标人不同意，或者自行撤销其标书，或者不能在规定的时间内开具履约保函，则投标保函将被业主没收，以弥补业主授给第二个最低标的全部或部分损失。
2.履约保函
此保函是保证承包商将要按合同要求完成合同规定的义务，其有效期一般是从开工到完工，有的还要包括维护期。由于履约保函期限长，额度大，开保行或保险公司都会特别重视，因为一旦出现承包商履约不力或违约，开保行或保险公司必须先向业主兑现履约保函的金额，然后才能从承包商处得到回馈，担保人的风险比较大。履约保函的额度一般为合同价的10%，但也有例外，比如，某公司在中美洲承包的一私人投资的水电站工程，履约保函达到了合同价的100%，主要原因是业主对承包商的履约能力表示怀疑。
3.预付款保函
业主为帮助承包商启动工程，一般会提供一定金额的预付款。预付款保函的目是保证承包商会按合同条款要求按时按量地返还预付款。其有效期原则上应从收到款项之日起到最后一笔款返还给业主时结束；其担保额度应不小于任何时刻承包商待归还的预付款总额。由于预付款是分期分批以不同的金额返还，这就决定了预付款保函的担保额度是随时间的推移而逐渐递减，承包商可以在适当时候通知担保行，通过及时地减少投保金额，以减少保函费用的支出。关于这个问题，在下面将详细论述。
4.关税保函
这种保函是为了保证承包商免税进口施工设备，在项目完工后按规定将设备再出口或者向当地海关纳税的保函。如果是承包商进口货物或设备，可以享受免税或税率优惠待遇，但在办理清关手续时免税证明还没有办妥，此时承包商也可以向海关出具关税保函，先办理清关手续，待免税证明办妥后再将保函换回。
5.维护期保函
此保函是为了保证承包商在完成工程并收到绝大部分工程款后，能在维护期内继续对由于施工材料或工艺水平造成的工程欠缺负责。有的工程合同中无此保函，而以合同价2.5%的保留金作抵押。
6.保留金保函
一般来讲，这是业主为了防止万一工程出现问题，其手中有一定数量的保证金来制约承包商。一般的做法是业主在每期结算账单中扣10%作为保留金，直到达到合同总价的5%为止。
而承包商在工程执行过程中需要大量的流动资金，承包商往往尽一切努力与业主谈判，通过办理相应额度的保留金保函以换取业主及早释放保留金或不扣保留金，当然承包商要确认这样做的好处要大于提供保留金保函的费用支出，否则将失去意义。
不论上述哪种类型的保函，从保函的担保条件来看，它又可分为有条件保函和无条件保函。
（a）有条件保函（Conditional Bond / On Default Bond）
此保函意味着在担保行向业主支付之前，要满足一定的前提条件。这些条件可以是承包商要承认其已违约并接受即将承担的责任，或者更简单地就是业主索要保函必须以书面方式通知银行。银行在审查业主未满足此保函兑付的条件之前，有权拒绝支付。从合同角度理解，这个保函仍是一个三方协议，符合保函的一般概念。
（b）无条件保函(Unconditional Bond/On Demand Bond)
从英文的字面理解，“On Demand”即只要业主提要求就必须兑付，而不需要满足任何条件，也不需要有任何证据显示承包商已违约。无条件保函等于向业主开出了一张现金支票，业主可以毫无原由地在任何时候提出兑付要求。因此这种保函无法从合同角度去理解，它已不再具备协议的基本特征。因此这种保函对业主十分有利，对承包商非常不利，所以，除预付款保函和保留金保函外，承包商均应尽可能与业主协商，开具有条件保函。
如果承包商开具的保函是无条件保函，承包商也要与担保行达成清楚明了的约定，即一旦业主通知银行要求兑付，担保行应同时立即通知承包商，以便及时采取补救措施。这一点特别重要，因为无条件保函中已注明，只要担保行收到业主的第一次兑付要求，无需问明原因，担保行必须立即支付，此期间时间非常短，如果承包商得到情报及时，可以通过法院阻止业主没收保函或者拖延一段时间，同时承包商可以寻求其他办法解决这个问题。
一般来讲，银行愿意开具无条件保函，操作起来简单，又无责任。其风险在于兑付以后如何保证承包商能及时返还变现的款项。而保险公司由于其职业特点，则愿意开具有条件保函。
尽管保函多种多样，但归纳起来仍具有一些共同点：
一是任何保函都应有一个明确的起始和终止日期，即保函的有效期；二是保函都必须有明确的投标人、受益人；三是保函的金额和承诺条件必须是投保人、受益人和担保人三方都能接受的；
三、母公司保函
这是一种比较特殊的保函，尽管在国际土木工程承包中使用较少，但在其他对外经济活动中会遇到。在此做简单介绍。
如果一个公司（承包商与业主签订了合同，而该公司是一个大型集团公司的子公司或分公司，业主对该集团公司又比较信任，此时该公司应努力说服业主，以集团公司名义向业主开具保函，称为母公司保函。此种做法省去了使用其他担保人的麻烦，办理起来较简单，又可省去不少保函费用。对业主来说，此保函超出了一般保函的意义。因为一般保函均有明确的担保额度和有效期的限制，而母公司保函是母公司向业主开出，承包商又是母公司的子公司或分公司，即使承包商违约，母公司也将不得不对业主负全部责任，不受保函的额度、有效期的限制。
概括起来讲，母公司保函与一般的保函比较，有如下区别：
一是两种保函均涉及到第三者，一般保函由担保行或保险公司担保；而母公司保函由集团公司为其子公司或分公司担保；
二是开具一般的保函，承包商必须支付担保单位的保函费用，并需要对担保单位出具某种方式的反担保，而母公司保函则不需要；
三是除了受承包商合同条款制约外，母公司保函没有任何限制；而一般的保函则受有效期和担保额度的限制。当然，如果这种一般保函是无条件保函，业主可以较容易地变现。
四、开具保函的方法和费用计算
1.开具保函的方法
简单地说，办理保函有两种办法，即转开和直开。转开就是承包商在国内向中国银行或其他中国国内银行提出办理保函的申请，再由中国银行通过一家业主批准的在当地注册的当地银行向业主开具保函；直开就是在中国或当地通过一家业主批准的银行直接向业主提供保函担保。承包商应尽可能地说服业主接受直开保函，直开可以通过中国银行，办理起来既方便可靠，还可以节约手续费。
2.开具保函的费用
保函的费用首先与开具保函的方法有关，即转开还是直开。一般情况下直开便宜，因为转开就必须向两家银行交纳手续费。
一旦开保函的方法定了，保函的费用将主要与担保额度、担保期限、开具保函的次数有关。
在各种保函中，预付款保函费用计算最为复杂，下面以预付款保函为例分析保函费用：
（1）担保额度
原则上讲，理想的情况是既要尽量多地得到和使用预付款，又要尽量减少担保额度和缩短担保期限，以减少保函成本。
预付款被扣还的部分不再为承包商所有，如果担保额仍然为当初开具的满额，将会出现多开少用的结果，即以100%的额度开具了保函，但由于业主的扣款导致承包商实际使用的预付款要少于担保额。故随着预付款的扣还，如何尽可能减少担保额成为必须要做的工作，否则，将无谓地增加成本支出。
（2）保函期限
从保函成本讲，保函期限愈短愈好，但从使用预付款来说又要愈长愈好。因此一般情况下，业主对承包商使用的预付款不计利息，故使用预付款的惟一成本支出将是担保费用，其数额相对利息来讲比较小，故预付款使用的愈长愈有益于项目的资金流动与平衡。
原则上讲，使用预付款就必须有相应的保函，因此在第一次开具时就一定要尽量争取准确，否则，担保期限长了会增加成本，短了将不得不再开具与待扣额度相适应的新保函，也会由于增加一次开具次数而增加费用。
（3）开具次数
保函的成本费用以保额为基础分为两部分，一部分以时间（年）计价，约（0.5―1%）/年，另一部分以次数计价，约为（0.3―0.6%）/次。也就是说，每申请开具一次保函，银行就要收一次手续费（HANDLING FEE）。
假设：
第一次担保额度为F（预付款全部金额），
α＝（０．５―１％），
β＝（０．３―０．６％），
则保函第一年的成本支出为：
（α＋β）×Ｆ
第二年的成本支出可能有两种情况：
（１）如果第二年仍然使用预付款全部金额Ｆ作为担保额度，则不必支付银行开具费用（ＨＡＮＤＩＮＧＬＩＮＧＦＥＥ），只支付年度费用，此时开具保函的成本为α×Ｆ。
（２）如果以未扣完的预付款金额Ｓ为新额度在第二年又重新开具了保函，年度费用和开具费用以新额度Ｓ为基础进行计价，成本支出成为：（α＋β）×Ｓ
在确认用何种方法之前，要经过计算比较：
如果（α＋β）×Ｓ小于α×Ｆ，则第二年初以Ｓ为担保额再开具新保函，较为经济。否则，第二年仍以Ｆ担保，而无须交纳再次开据保函的费用。
以后年度依此类推。

五、保函的退还

当保函到期后，承包商要及时向业主提出申请要求退还保函，必要时，承包商要亲自派人催办此事，业主同意后会将保函直接退给开具保函的银行或退给承包商。承包商收到保函后要尽快将保函原件寄还开保行，办妥退还手续，以减少承包商和开保行的风险。

六、某公路项目保函担保情况应用实例

１．此工程涉及的保函
如前所述，保函的种类多种多样，但具体到此公路项目却只涉及到下列四种保函，见右表。
２．预付款保函的费用计算
针对这个公路项目，经仔细分析其执行过程中的保函情况，我们认为只有预付款保函的情况比较复杂。因为表中第1项投标保函已经在中标后失效，表中第四项的维护期保函在合同中无要求，与本工程无关，而是以保留金作为担保，而表中第2项履约保函也已按规定开好。因此，在项目的执行阶段，上述三种保函对此公路项目成本不再构成影响，故在此仅对惟一有变数而且保额最大的第3项预付款保函进行讨论，对影响其费用的三种因素具体分析如下（见下表）：
开工初期，承包商收到了占合同额20%的全部预付款，计600万美元，并以100%的额度向业主提供了担保。合同中又规定，当工程进度累计达到25%后，业主开始按下述方式扣还预付款：
Pi=｛〔（A÷B）-25%〕÷（80%-25%）｝× C
△i =Pi-Pi-1
其中，
Pi为到某个账单为止的总扣款值
A为至本账单的累计结算额
B为合同总价
C为预付款总额
△i为每个账单的净扣款值
Pi-1=到上次帐单为止的总扣款值
此公路项目关于预付款保函的合同条款规定：任何时候，保函的担保额只要不小于预付款的待扣金额的总数即可。
有了此合同依据，我们就可以争取减少预付款的担保额。
此公路项目的预付款保函由德意志银行开出，其年度费用（Guarrantee fee per annul）为0.5%/年；开具费用(Handling fee at flat)为0.5%/ 次。
现对1998年的担保额度通过计算作出比较，再决定是否以150万美元作为担保额度重新开具保函比较经济。经过计算得出以150万美元作为担保额度重新开具预付款保函的费用为：
150×0.5% 150×0.5%=1.5万美元
而如果仍采用初期开具的保函以600万美元担保，其费用为3万美元。
故应减少原预付款保函额度，从600万美元降至150 万美元，项目组可以减少保函费用支出1.5万美元。
在实际办理预付款保函时，承包商要根据相应的合同条款提出申请，在申请中注明业主已扣还的款额和待扣款额，请咨询工程师在此申请上签字并批准，此原件由咨询工程师送交业主背签（ENDORSE），业主背签后再寄还咨询，由咨询转交承包商。承包商拿到此经咨询批准和业主背签的申请后，将其交到开保行，由开保行按此申请的要求办理相应的保额和保期更改（如果此时发现保期可以缩短，一定不要放过，要一次办妥）。
综上所述，保函是国际承包工程中经常遇到的担保手段。保函的种类不同，其作用也不同。一方面，业主为了保证其利益不受损害，往往要求承包商提供保函；另一方面，承包商为了得到顺利得到预付款、保留金或者尽快办完清关手续，往往愿意向业主或海关提供保函。因此，要具体情况具体分析，以减少承包商的成本，降低承包商的风险。

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